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劳动篇——是不是所有的劳动合同都可以约定试用期?

发布者:无锡市台湾同胞投资企业协会 发布时间:2017-11-15 16:03:26 点击次数:3016 关闭

——申请人孟某与被申请人无锡某有限公司劳动争议纠纷

 

裁判要点

试用期是指包括在劳动合同期限内,劳动关系还处于非正式状态,用人单位对劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限,这是一种双方双向选择的表现。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

审理机构及时间

江苏省无锡市新区劳动仲裁委,2013年4月。

基本案情

孟某是无锡某外资公司的前台文员,在公司服务近四年后,向总经理提出了调整岗位的申请。可是公司当时并没有其他空缺的职位。总经理权衡再三决定将孟某调到市场销售部,担任一名普通销售员。

由于孟某缺乏销售经验,销售经理建议总经理对孟某进行一段期限的试用,如果不能胜任销售工作,还是应该将孟某调整到其他岗位。根据公司一般销售的考察惯例,公司决定为孟某安排2个月的试用期,如果可以完成初级的销售指标,孟某可以继续在销售部工作;如果不能完成的,将重新回到行政部门。

孟某同意公司调岗的决定,但不能接受重新试用的考核。后孟某诉至劳动仲裁委,要求撤销公司试用期的决定。

 

仲裁结果

仲裁委经审理认为:

虽然员工岗位发生很大变化,但公司不能为员工约定第二次试用期,因此公司为员工孟某安排的2个月试用期的决定无效,应予撤销。

 

案例注解及风险提示

《劳动合同法》对试用期的期限、次数、报酬、法律责任进行了明确的规定,从规范上结束了长期以来用人单位以试用之名行廉价用工、任意解聘之实的局面。不过,试用期不是对每个人都适用的,当企业聘用以下人员时,就不能约定试用期。

(1)已经过本企业试用期的员工不能再次安排试用期。

已经过本企业试用期的员工,无论是续签、重签劳动合同,还是转岗、换岗、升职,甚而以各种原因离开本企业后再次加入,只要是同一个人,同一家企业,就不能再次约定试用期。

(2)形式上是本企业第一次签订劳动合同,而实质上工龄在法律上被认定连续的劳动者不能再次安排试用期。

 这种情形常见于原国有企业的固定职工转为劳动合同制度而第一次签订劳动合同;企业因合并、分立、出售、重组成立新的企业重新签订劳动合同的员工;劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作;企业改名、改制成立新企业中的老员工等。总之,无论企业的名称、性质、资产如何变化,只要是按法律规定承继了原来的员工,这些员工虽然名义上是第一次与新企业建立劳动关系,其实质是原劳动关系的延续,新企业无论与员工重签还是续签劳动合同,都不能再次约定试用期。

(3)政策性安置的员工,如退伍军人等,不能再次安排试用期。

根据《退伍义务兵安置条例》第9条的规定,“原是城镇户口的退伍义务兵,服役前没有参加工作的,由国家统一分配工作,实行按系统分配任务、包干安置办法,各接收单位必须妥善安排”;1960年《劳动部复关于退伍军人参加工作后的工龄和试用期间题》中指出,“退伍军人……他们退伍后直接由国家统一分配工作的,不需要试用期;如果退伍后即还乡,又被企业吸收参加工作的,根据我部1959年12月5日发各地试行的《关于劳动力招收和调配的若干规定》的通知规定,一般应是合同工,也不需要试用期”;1987年《国务院办公厅中央军委办公厅关于志愿兵、义务兵退出现役到地方工作后工资待遇问题的通知》第3条规定,“志愿兵转业、义务兵退伍后,无论分配到何单位、从事何种工作,均不实行学徒期、熟练期、试用期的待遇。各个地方政府也大多有类似的规定。”

因此,退伍兵的就业安置是不能约定试用期的。但是,退伍军人的就业安置政策是专门针对城镇户口的退伍军人在由政府安置工作时制定,而农村退伍军人适用军地两用人才开发的规定,不适用就业安置政策。

(4)其他不适用试用期的情形。

根据《劳动合同法》的规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满3个月的以及非全日制用工,不得约定试用期。这些是原来的法律没有的规定。

综上,企业在“试用期”的用工过程中务必注意一下两点:

第一,坚守“试用一次”。

 即使员工的岗位发生跨度极大的变化,只要是已经符合转正条件,即所谓的正式员工,用人单位都不能再次设置试用期。

第二,以调岗和考核加强“正式”期限之内的“试用”约束。

应对如本案例这类情形需要调整员工工作岗位的,首先,用人单位应当及时变更劳动合同;其次,按照新岗位的职位要求和考核标准来约束员工,当员工考核不合格时,可以对其调岗或培训。当员工再次出现不符合职位要求时,用人单位可以解除劳动合同。即使不在试用期内,也可以以此手段达到强化考核、灵活进出的目的。

 

作者:江苏海辉律师事务所 许雪松

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